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房地产开发商在工程施工阶段应注意的几个法律问题

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房地产开发商在工程施工阶段应注意的几个法律问题

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发表于 2014-4-14 10:34 |显示全部帖子
  一、建设合同无效并不必然导致工程款的拒付,合同无效但建设工程质量合格的,也可参照合同约定结算工程价款。

  在开发过程中找一个好的有实力的工程承包方,不仅能有效地解决融资问题,而且在质量上也有较好的保证。但是一旦审查不严,或一味考虑融资成本,进行大幅度垫资,那么就很有可能让一些资质不够的施工企业钻空子,导致双方的合同无效。

  《解释》第二条:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

  第三条:建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

  (一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;

  (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。?    因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”?    第十六条第三款:建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。?    从《解释》以上规定可以看出无论施工合同是否有效,只要工程质量合格,承包人请求按施工合同约定结算工程价款,会得到法院的支持;只要工程质量不合格,施工合同即便有效,发包人可以拒付工程款。 如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的,发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务,但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。由此可以看出质量合格不仅对施工方重要,对开发商同样致命,看来一旦出现施工合同无效的情况,不仅以施工方不利,以开发商也同样不利,由此带来的法律风险会骤然加大。?

  二、签订工程施工合同时应注意对分包人等实际施工人的付款事项作出约定
       根据《解释》“第二十六条:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定,现在的司法实践中,实际施工人可以直接起诉发包人,这与《解释》出台前的有关规定不同,以往实际施工人是不能直接起诉与自己没有合同关系的发包人,《解释》这样规定从表面上看是突破了合同的相对方原则,事实是为稳定社会、保护农民工利益的特殊需要,但这也给开发商带来了一定的风险。首先这可以导致开发商即使按施工合同约定支付了工程款,由于实际施工人未从转包人或者违法分包人那拿到工程款的情况下,成为被告并为此支付不必要的诉讼成本,另还可能造成民工强占已交付开发商的项目,造成开发商不能正常销售或使用。为规避该项风险开发商在签订施工合同时应注意约定对实际施工人付款事项,并切实保证的履行。在必要情况下,与承包方共同设立双控的工资账户,直接发放给工人,对实力较弱的专业承包方或劳务分包方的资金使用及流向进行必要监控,防止其转嫁风险。?

  三、开发商在签订施工合同约定付款条款时应注意协调公司投融资计划及掌握开发进程

  房地产项目开发建设是一个系统工程,必然受到项目所在地的自然环境、社会环境和相关人为因素的影响,其中有关合同条件所确立的责任、权利和义务对开发商影响很大,这些都要求开发商具有全面的专业技术知识和较强的经营管理能力,特别是融资能力及整合能力。目前,房地产市场的竞争日趋激烈,技术含量提高,项目趋向大型化和复杂化,资金需求趋大,资金是否能满足项目需求将关系到项目的成败,开发商资金紧张在工程施工阶段通常表现为工程款支付迟延,若开发商工程款支付迟延,可导致承包人停工索赔,这又将使项目不能如期完工,并带来一连串的连锁负面反应,可给开发商带来难以估量的损失。因此,开发商在签订施工合同时应协调公司投融资计划及开发进度来约定施工合同付款条款。

  随着施工方的维权意识增强,谈判能力的大幅提升,严格履行能力势必成为将来双方合同管理的重点,作为开发商应该了解到这一趋势的变化,寻找到恰当的解决办法,强化风险管控,若一味地利用自己的强势地位压制施工方,一味地寻求转嫁风险给施工方将会遇到挑战,稍有不慎可能导致两败俱伤。

  四、在签订工程施工合同时应注意对工程结算期限的规定?

  以往开发商或发包人为了达到拖欠工程价款的目的,往往在收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复,为了制止这种行为,《解释》第二十条:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第1 6条规定:“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的,可认为约定期限均为2 8天。”这些规定对开发商在结算期限上了紧箍咒,按照规定以后发包人在收到竣工结算文件28天后不予答复,将视为发包人认可竣工结算文件。由此看来,这些新规定对开发商是十分不利的,如果开发商不了解这些规定,缺乏过程监管,对施工资料、施工签证、验收环节把关不严,特别是对项目后期施工及验收准备工作不重视的情况下,对施工方根据双方的约定提交的结算文件不进行实质性审查,不进行有效答复的情况下,将会丧失结算主动权,承担由此带来的额外费用。

  五、在施工过程中注意及时收集证据应付承包商的索赔及提出反索赔

  “低中标、勤签证、高索赔”是很多施工企业现阶段采取的竞争策略,作为开发商要想控制预算,必须拿出有效措施进行应对。工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利,是单方的权利主张。索赔具有以下法律特征:(1)工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为,(2)工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益,(3)工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张,必须依赖于证据。

  依据《建设工程施工合同》示范文本中通用条款第36条:36.1当一方向另一方提出索赔时,要有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况,造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失,承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔:

     (1)索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;

  (2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;

  (3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;

    (4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;

  (5)当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。

  承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误,给发包人造成经济损失,发包人可按合同条款确定的时限向承包人提出索赔。” 在工期、费用纠纷案件中,工期、费用签证是承包人对抗发包人最有效的证据之一。根据举证责任分配规则,承包人提出工期顺延、补偿费用的诉讼请求时,则需要提供工期顺延签证及费用补偿方面的签证,以证明自己对工期延误不承担责任及应补偿费用,若无有关签证则需要提供大量证据证明自己对工期延误没有责任及发包人应补偿费用。因此,发包人应严格签证管理,运用《建设工程施工合同》示范文本中36条索赔时效、条件方面的约定对抗承包人的索赔。由于工程项目工期长、易受多种外界和人为因素干扰,以及承包市场的激烈竞争,工程承包商的经营风险越来越大,为了求得生存和发展,会加大索赔力度。作为开发商同样也要提高合同管理水平,提高项目管理水平,提高反索赔的能力。在合同拟定阶段,开发商要将索赔的范围、索赔的程序与步骤及索赔期限进行必要约定,掌握索赔的主动权,在实际施工过程中,则要强化索赔管理,特别是对项目经理进行培训提高反索赔意识,适时收集反索赔的资料,并进行反索赔。 六、注意发包人对工程质量缺陷有过错的也应承担责任。 工程质量问题的出现往往是一个非常复杂的问题,作为开发商要想真正做到规避,必须了解自己在整个开发施工过程中的责任,掌握几个容易出问题的几个环节是必不可少的。《解释》“第十二条:发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:  (一)提供的设计有缺陷; (二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准; (三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。” 从以上《解释》的规定可以看出,发包人应对提供的设计有缺陷、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准、直接指定分包人分包专业工程,承担造成建设工程质量缺陷过错责任,这就提醒发包人应加强对指定购买建材、建筑构配件、设备及直接指定分包的管理,权衡利弊。作为开发商要对自己的实力有较清醒的认识,在选取工程项目管理模式方面就显得十分重要,对自己得不到明确质量保证的领域完全可以让渡给总承包单位,而不要仅仅为了节省成本,以加大自己的协调成本为代价,将工程设计、专业分包的质量风险由自己承担,从整个项目风险防范上来看是得不偿失的。

  七、在施工合同中要对建设工程结算方式及程序和鉴定范围及提起程序进行相应约定。

  按现行法律法规规定,施工合同是充分尊重当事人双方的约定的,这个大原则是有效处理事后产生纠纷的前提。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程款,这是司法部门处理工程结算通用原则。一般情况下,建设工程经竣工验收合格后,双方就应当结算。只有因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。通过招标投标签订的建设工程合同与中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算价款的标准。当事人约定按照固定价结算价款,一方当事人请求对建设工程造价鉴定的,不予支持。

  建设工程计价方法一般分为固定价格计价、可调价格计价和工程成本加酬金计价等。当事人采用可调价格计价方式,常常因约定不明确、不具体而发生纠纷,引起造价鉴定问题。当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。双方当事人对工程造价各执一词,究其原因,是当事人签订的合同对造价条款约定不明或意思相悖,当事人往往作出对自己有利的解释。这种情况下,对造价进行鉴定只能根据国家对建设工程计价的定额标准。所以在事先施工合同中将有可能出现的问题纳入鉴定范围或不纳入鉴定范围中,是非常重要。司法部门委托鉴定中也通常按照从约原则进行操作,如果约定清楚明白,既节省费用,又节省时间,要知道进入诉讼阶段鉴定期限是不纳入审限的,本人的意见是能不鉴定的尽量不鉴定,在现阶段司法背景下,无论从哪个角度对开发商来讲,都是一个明知的选择。

  建设工程合同的争议解决

  第一节   建设工程合同效力的认定

  1.2 建设工程施工合同的效力及其补正

  1.2.1.建设工程施工合同无效的情形

  具有下列情形之一的,应当认定建设工程施工合同(含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同)违反法律强制性规定而无效:

  (一)施工人未取得资质证书或超越资质等级的承揽施工(劳务)任务的;

  (二)没有资质的实际施工人借用具有法定资质的施工人(劳务分包人)名义的;

  (三)招标投标法规定必须招标未招标或中标无效的(参见本指引2.4.9);

  (四)施工人非法转包、违法分包建设工程的。

  但是,工程总承包人、施工总承包人、专业施工分包人将承包范围内的劳务作业发包给具有相应劳务作业资质的劳务分包人,应当认定为有效。

  5.1.2.2. 无效建设工程施工合同的效力补正

  建设工程施工合同在效力上存在瑕疵,当事人通过合法途径对该瑕疵进行补充和修改,使合同最终成为具有法律效力。

  无效建设工程施工合同效力补正主要有以下几个情形:

  (1)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。如果被代理人在一个月内予以追认的,该合同有效。

  (2)发包人无权处分发包建设工程的,其签订的施工合同无效,但经权利人追认或者该发包人在订立合同后取得了处分权的,该施工合同有效。

  (3)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,属于无效合同,但在建设工程竣工前取得相应资质等级,施工合同视为有效合同,当事人请求按照无效合同处理的,人民法院将不予支持。

  5.1.3工程(勘察、设计、施工)总承包合同的效力及其补正

  5.1.3.1工程(勘察、设计、施工)总承包合同无效的情形

  具有下列情形之一的,应当认定建设工程总承包合同违反法律强制性规定而无效:

  (一)工程总承包人未取得任何一项(勘察、设计、施工总承包资质)资质证书或超越(勘察、设计、施工总承包)资质等级承揽工程承包业务的;

  (二)没有(勘察、设计、施工总承包)资质或者具有不符合建设工程项目要求的(勘察、设计、施工总承包)较低等级资质的工程总承包人借用具有符合工建设程项目要求的(勘察、设计、施工总承包)较高等级资质的工程总承包人名义的;

  (三)招标投标法规定(勘察、设计、施工)必须招标未招标或中标无效的;

  (四)工程总承包人非法转包、违法分包所承揽的工程总承包任务的。

  5.1.3.2无效工程(勘察、设计、施工)总承包合同的效力补正

  对于工程(勘察、设计、施工)总承包人超越资质等级许可的业务范围订立工程(勘察、设计、施工)总承包合同,在工程(勘察、设计、施工)总承包任务完成前取得相应资质等级,工程(勘察、设计、施工)总承包合同的效力是否可以补正,法律、法规并未有明确的规定。在未有法律、法规明确规定的情况下,不能简单推定此时效力可以补正,是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。

  5.1.4 工程监理合同的效力及其补正

  5.1.4.1 工程监理合同无效的情形

  具有下列情形之一的,应当认定工程监理合同违反法律强制性规定而无效:

  (一)监理人未取得监理资质证书或超越资质等级承揽工程监理业务的;

  (二)没有监理资质或者具有不符合工程项目要求的较低等级资质的工程监理人借用具有符合工程项目要求的较高等级资质的工程监理人名义承揽工程监理业务的;

  (三)招标投标法规定必须招标未招标的;

  (四)工程监理人非法转让所承揽的工程监理任务的。

  5.1.4.2 无效工程监理合同的效力补正

  工程监理人超越资质等级许可的业务范围订立工程监理合同,在工程监理任务完成前取得相应资质等级,工程监理合同的效力是否可以补正,法律、法规并未有明确的规定。在未有法律、法规明确规定的情况下,不能简单推定此时效力可以补正,是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。

  5.1.5 建设工程合同及建设工程监理合同无效的处理原则

  建设工程合同(勘察、设计、施工合同)及建设工程监理合同无效,性质上不可能或者不容易恢复原状,不能适用返还原则,应当适用折价补偿原则,根据提供的建筑产品及完成的工作,进行折价补偿。

  律师可提示委托人注意下列情形:

  (一)在合同无效的情况下,根据工程验收是否合格,将导致不同的处理结果:

  (1)建设工程竣工验收合格的,施工人可请求参照合同约定支付工程价款;

  (2)建设工程竣工验收不合格,但修复后合格的,修复费用由施工人承担;

  (3)建设工程竣工验收不合格,且无法修复,发包人可请求返还已经支付给施工人工程款。

  (二)建设工程不合格的,发包人及施工人按照过错程度承担施工人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。

  (三)对施工人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工人因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益,由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。

  第二节 建设工程合同的法定解除

  5.2.1 建设工程施工合同中发包人和承包人的法定解除权

  《合同法》第九十三条、第九十四条规定了合同当事人的意定解除权和法定解除权;第九十五条规定了解除权消灭的情形;第九十六条规定了解除权的行使程序;第97条规定了合同解除的效力;第二百五十三条、第二百五十九条对建设工程合同当事人的法定解除权作了规定。

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条、第9条在《合同法》的法理基础上对建设工程施工合同的承、发包当事人的法定解除权作了规定;第10条规定了建设工程施工合同解除后的处理原则。

  5.2.1.1  发包人的解除权

  承包人具有下列情形之一,发包人可以解除建设工程施工合同:

  (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

  (二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

  (三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;

  (四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的;

  5.2.1.2 承包人的解除权。

  发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人可以解除建设工程施工合同:

  (一)未按约定支付工程价款的;

  (二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

  (三)不履行合同约定的协助义务的。

  5.2.3 建设工程设计合同中委托人和设计人的法定解除权

  5.2.3.1委托人的解除权。

  委托人可依据《合同法》第九十四条及第二百五十三条行使合同解除权。

  5.2.4 建设工程监理合同中委托人和监理人的法定解除权

  发包人与工程监理人之间的关系在性质上是委托合同关系。委托人或者监理人可以随时解除委托合同。

  5.2.5建设工程合同解除后的处理原则

  5.2.5.1合同法定解除的法律后果

  建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

  已经完成的建设工程质量不合格的,修复后的建设工程经竣工验收合格,承包人可请求支付工程价款,但承包人应承担修复费用;修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包无权请求支付工程价款。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

  建设工程设计合同(一)(示范文本GF-2000-0209)第7.1条,在合同履行期间,发包人要求解除合同,设计人未开始设计工作的,不退还发包人已付的定金;已开始设计工作的,发包人应根据设计人已进行的实际工作量,不足一半时,按该阶段设计费的一半支付;超过一半时,按该阶段设计费的全部支付。合同解除后,设计人仍应对已提交设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。

  建设工程勘察合同(一)(示范文本)GF-2000-0203,合同履行期间,由于工程停建而终止合同或发包人要求解除合同时,勘察人未进行勘察工作的,不退还发包人已付定金;已进行勘察工作的;完成的工作量在50%以内时,发包人应向勘察人支付预算额50%的勘察费;完成的工作量超过50%时,则应向勘察人支付预算额100%的勘察费。勘察成果资料质量不合格,不能满足技术要求时,其返工勘察费用由勘察人承担。

  建设工程监理委托合同就合同属性而言不可能或者不容易恢复原状。委托人解除合同的,委托人除对受托人已履行的部分给付监理报酬外,对在不可归责于受托人的情况下,因解除委托合同给委托人造成的监理报酬减少承担赔偿责任。

  受托人解除合同的,对在不可归责于委托人的情况下,若委托人自己不可能亲自处理该项事务,而且又不能及时找到合适的受托人代他处理该委托事务而发生损害的,受托人应承担赔偿责任。

  5.2.5.2合同解除后的损害赔偿

  民法通则第一百一十一条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。同时根据民法通则第一百一十五条的规定,合同的变更或者解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利。因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

  5.2.6 行使合同解除权应注意的事项

  律师代理当事人主张解除合同时应告知委托人注意下列事项:

  (一)行使解除权应当书面通知对方;

  (二)未在法定或约定的期限内行使解除权的,该权利消灭;

  (三)没有法定或约定解除权行使期限的,经对方催告在合理期限内不行使的,该权利消灭;

  (四)合同解除后,不影响合同中结算和清算条款的效力。

  (五)律师应提示委托人在合同解除后,还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。

  当事人不同意对方提出的解除合同主张时,律师应告知委托人注意下列事项:

  (一)当事人有权对合同解除或合同相对方合同解除权的行使提出异议。异议提出的方式,应与合同相对方解除合同的通知相同或相类似。

  (二)当事人异议不能产生预期效果时,当事人可以请求法院或仲裁机构宣告解除合同的行为无效。

  第三节 建设工程合同常见纠纷

  5.3.1 招标投标纠纷

  5.3.1.1  中标结果无效纠纷

  招投标双方就招投标过程中的行为发生争议要求确认中标无效,必须具有法定的事由。《招投标法》对六种导致“中标无效”的法定事由作了规定,参见本指引第2.4.9项。

  5.3.1.2  中标后拒签合同纠纷

  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。投标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

  实践中,经常出现投标人在中标后拒绝与招标人签订书面合同和招标人在确定中标人并向中标人发出中标通知书后,在法定或约定的时间内拒绝与中标人签订书面合同。

  中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任;相关法律责任是违约责任还是缔约过失责任尚存争议。

  5.3.2 勘察、设计合同纠纷

  5.3.2.1勘察、设计质量纠纷案件

  勘察人、设计人对勘察、设计成果承担瑕疵担保责任,因其原因造成发包人损失的,承包人应继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察费、设计费并赔偿损失;勘察人、设计人不应在不符合经有关政府部分批准的项目规划和设计等建设工程的要求的情况下接受勘察、设计委托。

  5.3.2.2勘察、设计合同期限纠纷案件

  勘察人、设计人未按合同约定提供勘察、设计成果,应按合同约定应承担的违约责任或者赔偿损失;发包人或业主原因导致工期延误的,勘察人、设计人有权要求业主承担窝工损失。

  5.3.2.3勘察、设计变更纠纷案件

  勘察、设计过程中的发生合同外工程范围变更和工程量增减的,发包人应当按照实际发生的工作量支付勘察费、设计费。

  5.3.3 监理合同纠纷

  5.3.3.1监理工作内容纠纷

  5.3.3.1.1 因监理合同对监理工作内容约定不明确而发生的纠纷

  通常情况下,纠纷发生的原因主要是:

  (1)发包人和监理人双方未采用GF—2000—0202《建设工程委托监理合同》(示范文本),而是自行拟订工程委托监理合同,且自行拟订的合同中对监理人的正常工作、附加工作和额外工作的范围和内容的约定不明确;

  (2)双方采用GF—2000—0202《建设工程委托监理合同》(示范文本)签订合同,但合同专用条件中对监理人实施工程监理的正常工作内容的约定不明确;

  (3)工程施工期间监理人实施了合同约定之外的监理工作内容。

  5.3.3.2监理工作缺陷纠纷

  5.3.3.2.1因监理人不履行合同约定的监理工作内容而发生的纠纷

  监理人员明知工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定而并不要求建筑施工企业改正的、工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求后既不报告给建设单位也不要求设计单位改正时,均应承担相应违约责任。

  5.3.3.2.2因监理人履行的监理工作内容不符合合同约定而发生的纠纷

  监理人员故意阻挠承包单位的施工而影响工程工期的、逾期向发包人提交监理工作报告的、未经发包人同意随意给承包人签发施工联系单或进行工程量签证等情形,在该等情形下,委托监理合同对违约责任有约定的,发包人可以依据合同要求监理人承担违约责任;合同对违约责任没有约定的,发包人可以依据《建筑法》第三十五条的规定要求监理人承担相应赔偿责任。

  5.3.3.2.3因监理人与承包人串通损害发包人利益而发生的纠纷

  实践中,不少监理人员为获取非法利益,违反法律规定、合同约定及其职业操守,置合同约定的监理工作内容于不顾,与承包人串通导致工程质量达不到验收标准、工期延误和安全事故等,进而损害了发包人的利益。在发生该等情形下,律师可以提示发包人在起诉时有权将监理人和承包人列为共同被告,要求监理人和承包人承担连带赔偿责任。

  5.3.4 建设工程合同纠纷

  5.3.4.1 施工合同主体纠纷

  5.3.4.1.1因承包商资质不够导致的纠纷

  (1)施工单位无证、无照承包工程,所签订的合同无效(一般农建工程除外)。

  (2)施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程,所签订的合同无效。

  (3)施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

  (4)无资质的建筑队挂靠建筑公司,成为建筑公司的一个工区对外承包工程,有两种情况: